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关于合同先履行抗辩权的规定，主要规定在《民法典》第五百二十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。该合同先履行抗辩权的构成要件为：当事人因同一双务合同互负债务；双方当事人的合同义务有先后履行顺序；双方所负债务已届清偿期，先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。虽然该条文已适用多年，但适用细节问题仍待厘清，本文结合最高法案例探索其具体适用规则。
一、合同先履行抗辩权中的“先后履行顺序”是当事人约定还是法律规定？
《中华人民共和国民法典合同编理解与适用一》表明先履行抗辩权中的“先后履行顺序”可以由双方约定，也可以由法律规定或习惯确定。比如李军蓉、李焕森与杨荣兴股权转让合同纠纷再审案（案号：最高人民法院（2013）民抗字第52号）中，最高法以“股份转让合同双方并没有约定杨某某1履行合同义务是李某某1支付股权转让款的前提条件”认定李某某1不享有合同先履行抗辩权。在司法实践中，如果当事人事先对双务合同履行的先后顺序有约定的，适用约定，如没有约定的，则适用法律规定或交易惯例来确定。
但如果当事人已在合同中约定双方义务的先后履行顺序，但在实际履行过程中却并未严格按此约定执行，也应视为双方以合同的实际履行变更了原合同的约定，而当事人不能再以原合同约定主张先履行抗辩权，比如李军蓉、李焕森与杨荣兴股权转让合同纠纷再审案（案号：最高人民法院（2013）民抗字第52号）中最高法就该问题进行了相关阐述。
二、合同先履行抗辩权中的“互负债务”应如何界定，双方互负债务是否应处于互为对待给付地位？
合同先履行抗辩权中的双方“互负债务”应处于互为对待给付地位，如建设工程施工合同中，完成相应工程进度和支付相应工程进度款可以约定为互为对价。比如在临沂新程金锣牧业有限公司与山东融汇建安有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督案（案号：最高人民法院（2014）民提字第66号）中，最高法认为“按照金锣公司与融汇公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条第4项的约定，金锣公司不按合同约定支付工程进度款，属于明显的违约行为。由于金锣公司未履行先付款义务，融汇公司有先履行抗辩权，其停止施工的行为不构成违约”。
但建设工程中开具发票和支付工程款则不具有对等性，比如遵义衡湘房地产综合开发有限公司、贵州建威建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案（案号：最高人民法院（2017）最高法民申2381号）中，最高法认为“不论是从双方《退场协议》对出具发票和支付工程款约定，还是从两者在案涉建设工程施工合同中重要性来看，出具发票显然均不属于建设工程施工合同中的主要义务，双方亦未约定将出具发票作为支付工程价款的先决条件。因此，衡湘公司应当支付相应工程款，其以未收到工程发票为由主张先履行抗辩权不能成立”。再比如西藏中瑞矿业发展有限责任公司、新疆聚鼎建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（案号：最高人民法院（2020）最高法民终341号）中，最高法认为“提供成本票据属于从给付义务，而给付机械设备款属于主给付义务，两者不构成对待给付”。而在黎桂英、江雪菁股权转让纠纷再审审查与审判监督案（案号：最高人民法院（2017）最高法民申4832号）中，最高法也认为“先履行抗辩权应当在两个处于互为对待给付地位的债务之间行使”。
三、合同中先履行抗辩权的行使方式如何？其应在何时行使？
关于合同中先履行抗辩权的行使是否应以明示的方式行使及在何时行使的问题在理论界中存在争议。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用一》认为，目前学界存在行使效力说和存在效力说的分歧。存在效力说认为，后履行一方无需以明示的方式行使，只要满足先履行抗辩权的要件并运用该权利进行抗辩，则其行使有效；而行使效力说则认为，后履行一方应在合理的时间及恰当的方式行使则有效。
司法实践中多采用行使效力说的观点。比如淄博海智物联网科技有限公司、山东学也互联网科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审案(案号：最高人民法院（2020）最高法知民终1922号)中，最高法认为“先履行抗辩权的行使在本质上是对违约的抗辩，发生后履行一方可暂时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，且对自己的逾期履行不承担违约责任。在先履行一方不能履行、拒绝履行、迟延履行时，先履行一方请求后履行一方履行合同义务的，后履行一方应当对此作出回应，对是否行使先履行抗辩权作出明确表示”。再比如山西介休三盛焦化有限公司、山西省交城县兴龙铸造有限公司探矿权转让合同纠纷二审案（案号：最高人民法院（2019）最高法民终276号）中，最高法认为“根据先履行抗辩权的法律构成要件，后履行一方行使先履行抗辩权时，需向先履行一方表明因对方先履行行为不符合约定，后履行一方明确拒绝相应履行。本案中，对兴龙公司未交付探矿权许可证及相关手续的行为，三盛公司未提出异议，亦未拒绝继续履行合同，反而是在兴龙公司发出要求三盛公司继续履行约定的《通知》后，作出新的履约计划并承诺继续履行。故三盛公司提出行使先履行抗辩权的辩解，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳”。再比如庹希全与永清县泉城房地产开发有限责任公司房地产开发经营合同纠纷二审案（案号：最高人民法院（2013）民一终字第211号）中，最高法认为“当事人行使后履行抗辩权，应当提供证据证明先履行合同义务一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务。同时，依照诚实信用原则，后履行合同义务一方在对方请求履行时，应当及时通知对方其行使后履行抗辩权。庹某某1在诉讼过程中始终未提供证据证明泉城公司未确定回迁楼建设用地，亦未提供证据表明其曾就此问题向泉城公司提出异议，其主张行使后履行抗辩权，缺乏事实依据”。
四、当先履行一方履行不当时，后履行一方拒绝履行的部分是否应该与此相当？是否可以超出必要的限度？
在当事人行使先履行抗辩权时，其拒绝履行的部分应当与先履行一方的不当履行相适应，不得超出必要限度。比如淄博海智物联网科技有限公司、山东学也互联网科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审案（案号：最高人民法院（2020）最高法知民终1922号）中，最高法认为“即使测试包符合涉案合同‘测试APP’的条件，在学也公司未支付第二期费用的情况下，海智公司明确拒绝继续履行的意思表示与学也公司未支付第二期费用并不相适应。一方面，学也公司并非明确表示拒绝支付第二期费用，只是认为海智公司发送的测试包未达到学也公司的预期，不符合涉案合同的要求，希望海智公司能够尽快完善；另一方面，第二期费用金额为55000元，相较于整个合同的金额占21%，前期已经支付30%，剩余款项均在测试版交付后支付。而且第二期费用是否支付与海智公司能否继续履行并无直接必然的关系，而且海智公司还可以通过拒绝交付源代码、根据涉案合同约定追究学也公司违约责任等方式保障自身合法权益。故即使学也公司应当支付而未支付第二期费用，海智公司拒绝继续履行超出了先履行抗辩权的合理限度，与未支付的第二期费用不相适应”。再比如四川汇源能源有限公司与新疆佰源丰矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（案号：最高人民法院（2015）民一终字第307号）中，最高法认为“即使案涉《施工合同》未解除，汇源公司也在施工合同尚未到期的情况下，已经履行了《施工合同》所约定的大部分约86%的合同义务，未履行部分仅占约14%”，“在汇源公司已经履行了合同约定的大部分义务的情况下，佰源丰公司欠付工程款达到20624898元，其欠付比例竟占约22%，也不符合后履行一方基于后履行抗辩权有权拒绝履行的相当性要求。就此而言，一审法院认定佰源丰公司迟延支付工程款构成违约，并无不当”。
五、如果先履行一方履行义务的范围无法确定则应如何处理？
在福建省老区房地产开发有限公司、陈亚平合同纠纷二审案（案号：最高人民法院（2016）最高法民终456号）中，最高法作了如下阐述“老区房地产公司和陈亚平在其给付价款义务的数额上与对方当事人发生争议，则如何处理？对此，本院作如下分析：在双方当事人的义务有先后履行顺序的双务合同中，如果双方当事人就先履行义务一方的义务范围存在争议，则先履行义务一方即无法履行或者后履行义务一方通过行使先履行抗辩权的方式拒绝受领，在客观上，该合同就处于无法履行的状态。由此，先履行义务一方有通过诉讼要求对方对待给付的必要性，此其一。其二，在诉讼程序上，先履行义务一方提起诉讼后，无论其是否表示愿意先履行自己一方的义务，基于后履行义务一方行使先履行抗辩权的前提，则先履行义务一方提出的继续履行的诉讼请求都自然包含先履行自己义务的意思表示，除非先履行义务一方在诉讼中明确拒绝。这是双务合同的性质所决定的，也是它在诉讼中继续拘束双方当事人的表现。其三，在诉讼中，如果人民法院不确定先履行义务一方的义务范围并判决先履行义务一方（原告）履行其义务，则无法判令后履行义务一方履行相应的对待给付义务，本案纠纷就无法通过诉讼的方式加以解决。由此，要对先履行义务一方（原告）请求继续履行的诉讼请求作出判决，就必须对原告的义务范围作出认定并作出判决。所以，在双务合同中，先履行义务一方起诉请求继续履行，在对方当事人行使先履行抗辩权的前提下，人民法院应当就双方当事人的合同义务分别作出认定，并按照合同约定的履行顺序判决原告先履行义务后被告应履行对待给付义务。”
结语：
先履行抗辩权在行使过程中存在诸多注意的细节，其作为抗辩权具有消极防御的特点，当事人在实践中也应恰当合理行使，防止因行使不当导致出现违约行为。希望本文能就合同中先履行抗辩权给予大家不同的观察视角和新的思考。
本文作者：闵佳凤。
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2.本文引用的案例旨在为大家提供不同的研究及观察视角，并非适用于所有案件情况。因不同案件证据及细节千差万别，在司法实践中，应具体问题具体分析。
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